Lorsqu’un fabricant de marchandises ou un fournisseur de services souhaite commercialiser ses produits ou services, il peut soit prendre lui-même en charge cette commercialisation, soit avoir recours à un ou plusieurs intermédiaires (par exemple, agent commercial ou concessionnaire) dont l’expertise et le réseau de distribution permettront la promotion et la commercialisation optimale du produit ou du service.
Les parties devront alors s’interroger sur l’opportunité d’accorder une exclusivité à l’intermédiaire-distributeur. Cette exclusivité peut concerner non seulement un territoire, mais également un type de marché ou de clients ou encore une gamme de produits ou services déterminés.
Dans le chef du fabricant-fournisseur (dénommé le « mandant »), la première règle essentielle à respecter est de ne pas concéder une exclusivité si l’intermédiaire ne l’exige pas.
La deuxième règle à respecter est de concéder progressivement une exclusivité (territoriale ou sectorielle) et de laisser le temps à l’intermédiaire de faire ses preuves et de démontrer qu’il est apte à travailler sur de nouveaux marchés. Dans ce cas, les parties recourront à l’établissement d’annexes qui pourront être complétées et évoluer avec le temps sans devoir toucher au contrat initial.
La troisième règle à respecter est de convenir, en contrepartie de l’exclusivité, d'objectifs (appelés « quota ») à atteindre par l’intermédiaire (volume de commandes, nombre de nouveaux clients, seuil de chiffre d’affaires, etc.).
D'un côté, le mandant prend un risque puisqu’il confie la promotion et la commercialisation exclusive de ses produits ou services pour une durée définie (généralement la durée du contrat), à un tiers. Le mandant peut devenir tributaire de son distributeur quant au volume des ventes du produit ou service. Ainsi, si les performances du distributeur ne sont pas suffisantes, le mandant ne peut en principe retirer à son intermédiaire-distributeur son droit à l’exclusivité, à moins qu’une clause de quota ait été convenue (voir ci-dessous).
D’un autre côté, un distributeur (agent commercial ou concessionnaire) doit avoir une certaine garantie qu’il profitera des investissements en temps et en argent qu’il aurait consentis pour mettre en oeuvre un réseau de distribution.
Sans cette garantie d’exclusivité, le risque lié à la promotion et la commercialisation d’un produit ou d’un service peut s’avéré trop important pour le distributeur et ce dernier pourrait refuser de s’investir.
Afin de concilier les intérêts du chacune des parties, il conviendra de prévoir dans le contrat, certaines garanties et obligations réciproques et équitables pour les deux parties et notamment de prévoir des exceptions à l’exclusivité et une clause de quota.
Les exceptions à l’exclusivité
Les parties peuvent convenir que dans certains cas, la promotion et la commercialisation des produits ou services échappera à l’exclusivité accordée au distributeur ou sera modalisée de manière déterminée. Par exemple, un mandant et un distributeur devront envisager les situations particulières suivantes :
- Le fait qu’un client est actif sur plusieurs territoires entrant ou non dans le champ de l’exclusivité, mais centralise ses achats au sein d’un même territoire, exclusif ou non ;
- La vente en ligne, qui ne tient pas toujours compte des territoires ;
- Le fait qu’un client souhaite faire affaire directement avec le mandant sans avoir recours à un intermédiaire.
Dans pareilles situations, les éventuels conflits doivent être envisagés avant d’octroyer une exclusivité. Pour éviter tout problème, les parties préciseront dès lors le sort à réserver à ces situations et prévoiront le cas échéant des exceptions à l’exclusivité.
La clause de quota ou d’objectifs
Il est absolument essentiel, lorsqu’une exclusivité est octroyée, de prévoir que le distributeur devra réaliser des objectifs déterminés de commun accord au moment de la conclusion du contrat ou tout au long de l’exécution de ce dernier. Le risque est en effet important qu’un distributeur ne réponde pas aux attendes du mandat et, à défaut d’objectifs déterminés, le mandat n’aura pas d’autre choix que de mettre fin au contrat avec préavis ou indemnités parfois importantes.
Il convient dès lors de prévoir que le distributeur ne conservera l’exclusivité que s’il réalise les objectifs convenus (volume de commande, réalisation d’un chiffre d’affaires, apport de nouveaux clients ou marchés, etc.).
Les objectifs devront être clairement définis et devront être proportionnels à l’exclusivité octroyée.
Si l’exclusivité est étendue en cours d’exécution du contrat par les parties, les objectifs devront être également revus en conséquence.
Il conviendra également que les objectifs puissent être assurés par le mandant qui veillera dès lors à garantir un stock de marchandises et des moyens financiers et humains suffisants afin de répondre dans les délais convenus aux commandes du distributeur.
Dans l’éventualité où les objectifs fixés ne seraient pas atteints par le distributeur pour des raisons indépendantes du mandat ou d’un cas de force majeur, il conviendra de prévoir une faculté (et non une obligation) pour chacune des parties ou pour le seul mandant, de :
- réduire l’étendue de l’exclusivité ;
- retirer le droit à l’exclusivité avant la fin du contrat, tout en maintenant en vigueur de le contrat qui deviendrait dans ce cas non-exclusif ;
- résilier anticipativement le contrat.
